商标性使用对侵权判断的影响

一 混淆来自商标性使用

商标法意义上的混淆，必然来自对相关标志进行的商标性使用。

《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

该条所述的行为即为商标性使用，其核心在于让相关标志发挥识别来源的作用。只有当他人未经商标权人许可，在相同或类似商品或服务上对相同或近似标志进行商标性使用，使之发挥识别来源的作用，才可能使相关公众误认为相关商品或服务来源于商标权人，从而导致混淆。

如果他人虽然在相同或类似商品或服务上“使用”了相同或近似标志，但并未使该标志发挥识别来源的作用，也就是相关公众并不会用该标志识别来源，则自然不可能导致混淆。

这种行为不会影响商标的识别来源功能，不应被认定为侵权行为。

二 不属于商标性使用的情形

发生上述情形的原因多种多样，有的是相关商标在注册时对其核定使用的商品或服务本就没有显著性或显著性很差，也没有通过使用获得显著性，原本不该被核准注册，他人在相同或类似商品或服务上使用该标志当然不是商标性使用。

有的是相关注册商标虽然对其核定使用的商品或服务有显著性，但该商标的文字或图形有其他含义，而相关公众更熟悉其他含义。同时商标权人也没有通过对注册商标的使用形成知名度，相关公众看到他人在相同或类似商品或服务上使用的相同或近似商标时，想到的是其更为熟悉的其他含义，而没有将其视为识别来源的标志。

有的是相关注册商标虽然对一类商品或服务有显著性，但对其中某些特定商品或服务并无显著性，他人在该特定商品或服务上使用该标志，也很难构成商标性使用。

有的则是他人在相同或类似商品或服务上使用相同或近似标志时，基于使用者的身份、相关商品或服务的特征、使用的特定场景和方式等因素，相关公众不会认为该标志用于识别来源。

三 纠纷解决方式

既然“容易导致混淆”已被《商标法》规定为在相同商品或服务上使用近似标志，以及在类似商品或服务上使用相同或者近似标志构成商标侵权的条件。

同时《商标法》也对描述性使用和指示性使用不构成商标侵权有原则性规则，那么在商标诉讼中，被诉侵权人还能以自己的使用属于非商标性使用进行抗辩，法院还能单独以被诉侵权行为不属于商标性使用为由，认定商标侵权行为不成立吗？

从法律逻辑上说，“容易导致混淆”的使用必然是商标性使用。因此如果被诉侵权的使用标志的行为可以清楚且无疑义地被认定为非商标性使用，则无须再考虑商品或服务之间的类似以及商标之间的近似，也无须再论证是否存在混淆的可能性。

这应当是一种可以接受的解决纠纷的途径。在相同商品或服务上使用相同或类似标志的情况下，由于《商标法》没有明确规定以混淆为认定侵权的前提，此时以被诉侵权行为并非商标性使用为由否定存在商标侵权可能更为直接。

然而，在许多情况下，被诉侵权行为是否属于商标性使用并非特别清楚明白。此时与其费心费力地去论证非商标性使用，不如直接讨论混淆。

对于描述性使用和指示性使用而言，其中多数确实为非商标性使用，但由于中外的商标立法和司法实践均从描述性使用和指示性使用（有时甚至称为“合理使用”）的角度解决纠纷，似乎也没有必要改变这一习惯做法改为仅从商标性使用角度来解决纠纷了。

商标性使用，即商标的商业使用，是判断商标侵权时的关键因素。它不仅涉及到商标的可见性和识别性，还涉及到消费者对商标的感知和品牌联想。

在商标侵权案件中，法院通常会考虑被告是否将商标用于商品、服务或广告宣传中，以及这种使用是否可能导致消费者混淆。如果被告的使用方式与原告的商标相同或相似，并且足以导致市场混淆，那么这种行为就可能构成侵权。此外，商标性使用还涉及到商标的淡化问题，即被告的使用是否会削弱商标的显著性，降低其识别度。长期的非授权使用可能会导致商标的独特性和价值受损，这也是商标权人需要警惕的问题。

因此，对于企业来说，理解和掌握商标性使用的法律标准至关重要。企业应确保自己的商标使用符合法律规定，避免侵犯他人的商标权，同时也要积极维护自己的商标权益，防止他人侵权。

总之，商标性使用是商标侵权判断中的核心要素。企业应通过合法、合规的商标使用，保护品牌价值，避免法律风险，确保企业的长远发展。